重复一遍前面的意思:这一条是对离婚时财产分割方式的指导,不是对婚姻存续期间财产所有关系的确认。
这次废除13个,下次未必废除那么多。人类历史上很多思想天才,其思想为当时的执政者所不容,结果被判了死刑。

这也是司法的一种进步,要把这种进步在立法上慢慢地巩固、扩大。其次,即使在美国这样的法治较为完善的国家,其司法制度、律师制度如此发达,死刑的救济程序也很多,死刑的执行期限很漫长,有时能拖到几十年,居然还能发现很多的冤假错案,冤假错案还是不可避免。第二,死刑的执行是从一种公共景观逐渐退出公众的视野,中国也符合这一趋势。国外有的国家废除死刑,也是基于死刑中的冤假错案无法挽回的惨痛教训。近年来,中国在死刑的慎用方面取得了较大的进步。
在非常动荡时期,让执政者削减死刑是很困难的。要废除这些条款,还必须创造条件,使得这些犯罪的发案率大幅下降。相反,它对于和谐社会的建设还是有害的。
和谐社会是一个人们和睦相处的有序社会,而要使人们和睦相处,那就必须给予他们公正的对待。司法公正要求的既不是多杀,也不是少杀,而是该杀则杀,不该杀则不杀。在定罪的环节中,司法公正要求法官以事实为依据,以法律为准绳,该判处有罪的判处有罪,该判处无罪的判处无罪,该判处某罪的就要判处某罪。尽管慎杀一词的提法是合理的,但由于它本身不像少杀那样形象和直观,同时由于它和少杀放在了一起而且放在了少杀的后面,因此,少杀慎杀在执行中主要体现为少杀。
当人们对政治权力机构严重不满,对法治丧失信心,而去自行正义之时,就会出现社会溃败乃至社会动荡,别说是和谐社会了,一个安全社会都保障不了了。分配公正主要体现为社会财富的分配,分配公正并不要求平均主义,但要求人们所得与其贡献成正比,同时要求避免严重的两极分化。

这样,人民的安全感和正义感都得不到满足,从而对司法机关产生失望和怨恨心理,而且这种心理很容易蔓延到别的政治机构身上。如果社会到处充斥着不满和怨恨,人们之间的和睦关系就无法建立,和谐社会的目标也就无法实现。因此,它违背了司法公正的要求。以李昌奎案为例,我们从中看到的不是法官的审慎,而是法官想方设法使李昌奎逃避死刑惩罚的强烈意图。
少杀政策作为一种意图纠正过去严打中多杀的努力,是值得肯定的,但它又走向另一个极端。司法公正主要体现为司法判决中定罪公正与量刑公正两个环节。少杀慎杀的司法政策出台后,有些人士将其称之为和谐社会的必然要求,这种观点是错误的。和谐社会需要的是公正司法,而不是少杀
汉宣帝用诏令的方式宣布亲亲得相首匿的合法性,他说:父子之亲,夫妇之道,天性也,虽有祸患犹蒙死而存之,诚爱结于心,仁厚之至也,岂能违之哉。譬如,美国《1999年统一证据规则》规定:在刑事诉讼中,被告人的配偶享有拒绝作出对被指控的配偶不利的证言的特免权。

而游叙弗伦对此亦表示赞同:我向天发誓,您说得对,苏格拉底,只有大智者方能如此。难怪普通法上的一个理念认为,法律是发现出来的,而非制定出来的。
在这种激进主义的背景下,不少国际通行的法律制度都被废除了,亲亲相隐就是其中的一例。这种法律观主张,法律来自民间,来自人们的持久互动,来自构成人们心智习惯的民情。英美法系国家亦赋予近亲属尤其是配偶之间拒绝作证的权利。当时的全权主义统治也加剧了对伦理常情的打击和扭曲。该如何评价哥哥的行为?从法律上讲,哥哥所作所为似乎没什么错误,因为我们的司法政策长期以来鼓励大义灭亲之举。这两种不同的评价彰显出法律与伦理的脱节。
这种激进主义思路认为,旧的法律和实践都是落后的、封建的、反动的,只有与它们决裂才能步入一个新的社会,才能建立起先进的、现代的、革命的法律制度来。其父母匿子,夫匿妻,大父母匿孙,罪殊死,皆上请廷尉以闻。
柏拉图的《游叙弗伦篇》记载着这么一个故事:年轻人游叙弗伦要主动告发自己的父亲杀人,苏格拉底对此提出了否定意见,他认为游叙弗伦不必自以为是地去控告自己的父亲,因为为子讼父杀人是慢神的事。后各朝代大体沿袭之,直至20世纪中期。
前几年,曾发生过这样一个案例:弟弟为了筹集哥哥上大学的费用而偷窃了室友4万块钱,在警方的动员下,哥哥将弟弟骗出,埋伏的警察将弟弟抓获。自今子首匿父母,妻匿夫,孙匿大父母,皆勿坐。
也就是说,对亲属的忠诚必须服从对国家的忠诚,亲情伦理必须服从政治目标。无论如何,激进主义法律变迁都是一个错误,不仅曾经导致无法无天的局面,而且使法律脱离了社会实践和伦理常情。唐律明确规定亲属之间得相互容隐,拒绝作证是一项法定义务。其实,从本性上讲,法律是慢慢演化的,而不是瞬间创设的。
但从伦理亲情上讲,哥哥的行为应受谴责,怎能将骨肉兄弟主动送交警方呢?更何况,弟弟的犯罪行为还是为了自己。在过去,亲属之间互相揭发和批斗的现象比比皆是,文革时代达至顶峰,亲情、友情几近彻底崩溃。
今天修改刑诉法摒弃大义灭亲,正是对这一错误的矫正。从这个意义上讲,法律变迁的逻辑只能是渐进式的,而非革命性的。
无论是历史上的中国,还是古今西方,都不鼓励大义灭亲的做法,相反,它们倡导亲亲相隐,或者豁免被告人近亲属作证的义务。在这样的社会里,法律尤其是刑法被理解为镇压阶级敌人和异己分子的工具,任何人都有义务检举、揭发这些应被镇压的对象,哪怕是自己的亲属也不例外。
它是人们长期践行的习俗、道德、传统、经验等元素的积累和总结,而非一群人关起门来为他人和社会炮制出来的。这一本来合乎伦理常情的制度安排,被当成陈规陋习扔进了垃圾堆。一个人可以表达对家庭和亲人的不忠,但决不可以表达对领袖和国家的不忠,否则就是反动的,就是阶级敌人。在很大程度上讲,造成这种局面的主要原因是,1949年后采取了激进主义法律变迁模式,与旧的法律和司法实践划清界限,甚至彻底决裂。
不难看出,当下中国鼓励大义灭亲的司法政策与各国实践多有龃龉,与伦理人情格格不入。那么,到底是法律出了问题,还是应当改变伦理?考诸古今中外的法律实践,结论只能说这样的法律不近人情。
孔子讲父为子隐,子为父隐,苏格拉底亦认同此理在很多情况下,还原经验意义上的事实不仅成本巨大,而且不具有可行性,因为曾经发生过的事实无法重复,正如人不能两次踏进同一条河流一样。
尽管我们不知道彭和许是否真的行了善,但我们必须精心呵护行善的环境。再说了,即使根据这一条,被告也只是承担不超过百分之十的赔偿责任,而非判决书中确定的百分之四十的赔偿责任。 |